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Novamente, o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, com clareza, define: “a regra, com relação ao Estado, é a responsabilidade objetiva fundada no risco administrativo sempre que o dano for causado por agente público nessa qualidade, sempre que houver relação de causa e efeito entre a atuação administrativa e o dano. Resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva nos casos em que o dano não é causado pela atividade estatal, nem pelos seus agentes, mas por fenômenos da natureza – chuvas torrenciais, tempestades, inundações – ou por fato da própria vítima ou de terceiros, tais como assaltos, furtos acidentes na via pública etc. Não responde o Estado objetivamente por tais fatos, repita-se, porque não foram causados por sua atividade; poderá, entretanto, responder subjetivamente com base na culpa anônima ou falta do serviço, se por omissão (genérica) concorreu para não evitar o resultado quando tinha o dever legal de impedi-lo.
Para o doutrinador, a responsabilidade civil subjetiva do Estado só cabe quando existir uma omissão genérica, como vem ocorrendo agora no Espírito Santo, portanto, cabível a sua responsabilização, sendo que o art. 37 da Constituição não prevê somente a conduta comissiva do Estado, mas também omissiva, tendo diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal tal entendimento: “Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, §6º). Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la…, não importando que se trate de comportamento positivo (ação) ou que se cuide de conduta negativa (omissão) daqueles investidos da representação do Estado”… (AI 299125/SP, Relator Ministro Celso de Mello).
Nesta responsabilidade civil subjetiva do Estado, concernente a falta do serviço, há dois tipos de omissão, a omissão genérica e a omissão específica. Na específica, como exemplo, temos o caso do presidiário que se suicida na cadeia, e na omissão genérica, a ausência total de segurança pública, a falta de placas de sinalização em locais de risco de mergulho etc.
O que importa na responsabilidade civil subjetiva por falta do serviço e omissão genérica, é que o particular afetado, não sendo a omissão do Estado a causa imediata e direta do fato, deverá provar que a falta do serviço concorreu para o dano, e que se houvesse o respectivo serviço o fato danoso não teria sido provocado.
Os tribunais vem aceitando a teoria acima elencada, com base em alguns julgados da Suprema Corte, o que merece ser desenvolvido é o caso a caso, como nos casos dos estabelecimentos comerciais furtados, fácil evidenciar que os delitos ocorridos foram por falta total de patrulha preventiva, já no que tange às mortes, deverão ser mais trabalhosos para o operador do Direito, para ressarcir os familiares afetados nessa degradante crise do Estado do Espírito Santo. O que não deve ser aceito é a ausência de direitos fundamentais e indisponíveis em pleno século XXI, e o Estado responsável e arrecadador de tributos (lembrando que o Brasil é um dos países com a maior carga tributária mundial), passar impune pelos olhos da Justiça, existindo também a faceta de uma responsabilização de caráter punitivo pedagógico para que os governantes atuem com eficiência e qualidade na gestão da máquina pública.